¿Arancel encubierto o barrera para-arancelaria?: Una mirada
al Impuesto Selectivo al Consumo desde la perspectiva del Comercio
Internacional
I.
Introducción
A partir de las recientes modificaciones en mayo del 2018 al Decreto
Supremo Nº 055-99-EF, el cual aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
("TUO"), enfocadas a actualizar las tasas y bienes gravados con el
Impuesto Selectivo al Consumo ("ISC") en el Perú, se generó un debate
en torno a si el ISC, como impuesto interno indirecto, se encuentra bajo el
alcance de los principios y obligaciones generales suscritos por nuestro país
en materia de comercio internacional.
La discusión se centraba básicamente en que las materias tributarias,
intrínsecas a la soberanía del Estado, no están ni deberían estar bajo los
alcances de los principios de comercio internacional, salvo los principios de
no discriminación[1].
El presente artículo desarrolla de manera sucinta que la aplicación de
los Estados a gravar ciertas actividades y bienes con el ISC está regulada no
solo por los principios tributarios y administrativos de los países sino por
los términos y condiciones establecidos en los Acuerdos Multilaterales
(Organización Mundial de Comercio-OMC), los Tratados Regionales (ej. Comunidad
Andina) y Acuerdos Comerciales Bilaterales (ej. TLC Perú-EE.UU.; TLC Perú-Unión
Europea) si tienen un impacto e influencia en el comercio de bienes, transporte
o servicios.
Asimismo, los impuestos indirectos como el ISC no solo deben de juris
o de facto generar un trato igualitario entre producción local y
extranjera (Principio de Trato Nacional) o no establecer un trato desigual
entre países (Principio de Nación Más Favorecida) sino además deben ser
previsibles, transparentes y no deben determinarse como obstáculos o barreras
innecesarias al movimiento transfronterizo ni interferir, e impedir el acceso o
permanencia de un nuevo inversionista en los mercados.
No solo la normativa de comercio es clara al respecto sino la
jurisprudencia internacional es vasta en ratificar lo antes señalado. Sin
embargo, lo que se ve en la práctica es que cada vez más Estados utilizan la
imposición del ISC como mecanismo de protección a sus industrias o con fines
recaudatorios, no implementando procedimientos de calidad regulatoria para su
determinación.
Dentro de nuestro análisis, la imposición del ISC permite ciertas
"flexibilidades" que ningún otro tributo goza, teniendo en
consideración que su naturaleza es gravar bienes suntuosos o que generan
externalidades que afectan a la economía del mercado regulado. No obstante,
dichas flexibilidades si no tienen ciertos límites o condiciones, como son las
que incorpora el marco normativo de comercio internacional, puede conllevar a
un "arancel encubierto", es decir, un impuesto que en frontera
obstruye y dinamita el libre comercio o, por otro lado, puede ser considerado
una barrera para-arancelaria.
Por ello, es relevante analizar el ISC como medida a la luz de la
normativa de comercio, lo cual trataremos de revisar brevemente en las
siguientes líneas.
II.
Naturaleza
y elementos del ISC en el marco normativo general peruano
i.
Antecedentes del régimen del ISC
en el Perú
El Decreto Supremo Nº 055-99-EF, aprobó el TUO en cumplimiento de lo
dispuesto por la Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 27039 (Ley que modifica
el Decreto Legislativo Nº 821, Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
Selectivo al Consumo). De igual manera, su reglamento fue aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 29-94-EF (en adelante, el "Reglamento").
El artículo 50 del TUO señala que constituyen operaciones gravadas con el
ISC: (a) La venta en el país a nivel de productor y la importación de los
bienes especificados en los Apéndices III y IV; (b) La venta en el país por el
importador de los bienes especificados en el literal A del Apéndice IV; y (c)
Los juegos de azar y apuestas, como por ejemplo, loterías, bingos, rifas,
sorteos y eventos hípicos. Asimismo, el artículo 52 regula el nacimiento de la
obligación tributaria y el artículo 53 enumera a los sujetos obligados al pago
del impuesto. Al respecto, se afirma que, si bien el responsable del pago del
impuesto será el fabricante o el importador de los bienes, "la carga económica del mismo la
soporta el consumidor final”[2].
Por su parte, los artículos 55 y siguientes regulan la base imponible
precisando que el ISC se aplicará bajo tres sistemas distintos en función de
los bienes de que se trate y que se detallan en los respectivos Apéndices
contenidos en el TUO. Se trata de los sistemas: (a) Al Valor, que se determina
aplicando sobre la base imponible la tasa fijada en el literal A del Apéndice
IV; (b) Específico, que se determina aplicando un monto fijo por volumen
vendido o importado, conforme al valor establecido en el Apéndice III y el
literal B del Apéndice IV; y (c) Al Valor según Precio de Venta al Público, que
se determina aplicando la tasa fijada en el literal C del Apéndice IV sobre el
precio de venta al público sugerido por el productor o el importador,
multiplicado por un factor determinado.
Además, el artículo 61 del TUO permite que, a través de un Decreto
Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se modifiquen las
tasas y/o montos fijos, así como los bienes contenidos en los respectivos
Apéndices.
El artículo 61, párrafo final, del TUO señala
que tratándose de los bienes mencionados en el Apéndice IV las tasas deben “encontrarse dentro de los rangos mínimos y
máximos que se indican”. Dichos rangos fluctúan, por ejemplo, en el caso
de cigarrillos entre 20% y 300%. Mientras que en el caso de las gaseosas,
oscila entre el 1% y 150%. En contraste, en el caso del Pisco, las
modificaciones de sus gravámenes fijos deberán fluctuar entre 1.50 y 2.50
soles. […]
Sobre este último punto, es necesario recordar
que el Tribunal Constitucional en el caso N°02724-2007-AA,
declaró que originalmente el artículo 61 del TUO vulneraba el principio de
legalidad. No obstante, deslindó la posibilidad que, de manera excepcional, el
Poder Ejecutivo regule ciertos aspectos del tributo, en tanto esta no sea una
remisión “en blanco”, sino que la ley deberá establecer los parámetros
aplicables al tributo a fin de evitar la desnaturalización de la naturaleza del
mismo. En esa línea, se modificó el artículo 61 del TUO considerando los
parámetros indicados, subsanando, de esa manera, lo resuelto por el Tribunal
Constitucional.
A pesar de dicha inclusión en el citado
artículo, es de nuestra opinión que los parámetros propuestos permiten cierta
discrecionalidad, manteniendo vicios en su diseño y estructura, como por
ejemplo el extenso rango de las tasas o la generalidad en la descripción de la
lista de bienes afecta al ISC. La sola remisión al artículo 61 del TUO no
debería validar una modificación, creyendo que es necesario sustentar el por
qué se está gravado con la tasa identificada o por qué el bien debe encontrarse
afecto al impuesto. Dicha discrecionalidad puede seguir erosionando principios
básicos, como el principio de reserva de ley en materia tributaria.
ii.
Análisis de las modificaciones
realizadas al régimen del ISC
El 09 de mayo de 2018 en Edición Extraordinaria del
diario oficial El Peruano, pero
divulgada el 10 de mayo, se publicaron cinco Decretos Supremos que introdujeron modificaciones al Apéndice IV del TUO:
-
Decreto Supremo N° 091-2018-EF, que modifica los bienes y las
tasas referidas a bebidas azucaradas.
-
Decreto Supremo N° 092-2018-EF, que modifica los las tasas
referidas a cigarrillos.
-
Decreto Supremo N° 093-2018-EF, que modifica los bienes y las
tasas referidas a bebidas alcohólicas.
-
Decreto Supremo N° 094-2018-EF, que modifica los bienes y las
tasas referidas a combustibles.
-
Decreto Supremo N° 095-2018-EF, que modifica los bienes y las
tasas referidas a vehículos nuevos y/o usados.
Las modificaciones al referido apéndice
introducen nuevos bienes afectos al Impuesto Selectivo al Consumo,
estableciendo nuevos criterios de afectación y modificando las tasas
aplicables, de conformidad con los parámetros mínimos y máximos establecidos en
el TUO.
Al respecto, podemos apreciar que a pesar de que los bienes y tasas
modificadas gravados con el ISC estaban incluidos en la relación de productos y
parámetros establecidos en el artículo 61 del TUO, existen ciertos vicios desde
la perspectiva de comercio exterior que no fueron revisados en su oportunidad.
El objeto de cuestionamiento de las
modificaciones bajo análisis, desde la perspectiva de la normativa comercial,
no radica en el incremento ni en la exigencia del ISC per se, sino que radica en ciertos elementos contenidos en los
Decretos Supremos, en específico, al diseño y la estructura de la aplicación
del ISC a los bienes para la determinación de las tasas imponibles
correspondientes.
Cabe resaltar que
los vicios que conciernen la aprobación de estos instrumentos normativos se
originan desde su publicación extraordinaria, donde inclusive fue omitida la
exposición de motivos. Determinándose así, modificaciones a las tasas y bienes
del ISC carentes de sustento técnico. De tal manera que, en la práctica su
aplicación podría conllevar a los sujetos gravados a sufrir un grave perjuicio
irrazonable e injustificado.
A la luz de lo
expuesto, a continuación, procederemos a analizar el diseño y estructura de las
modificaciones al ISC a la luz del normativo de comercio internacional a fin de
identificar la existencia de potenciales vulneraciones al marco jurídico
internacional aplicable al presente caso.
III. Los impuestos indirectos y la normativa de
Comercio Internacional
i.
Regulación
multilateral – Las normas de la Organización Mundial de Comercio (OMC)
a.
Los
impuestos indirectos como barreras para-arancelarias en GATT 94
El ISC, como
impuesto indirecto, puede ser considerado una medida o restricción
para-arancelaria. A la luz de los
Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (en adelante, "OMC"),
vigentes y aplicables al Perú, y el Centro de Comercio Internacional, señalan
que dentro de la clasificación de medidas comerciales para-arancelarias o no
arancelarias se encuentran disposiciones distintas de las arancelarias que
aumentan el costo de las importaciones de manera similar, es decir, en un
porcentaje fijo o en una cantidad fija, abarcando impuestos internos y cargas
adicionales[3].
Estas
medidas pueden perseguir diversos fines, entre los cuales se busca “el aumento o manutención de los ingresos
fiscales”. Entre ellas están los impuestos especiales, específicos o
impuestos y gravámenes para categorías de productos sensibles, es decir el ISC[4].
b.
Los impuestos
indirectos bajo el Principio de No Discriminación en el GATT 94
El Perú, mediante Resolución Legislativa Nº 26407, vigente desde
el 1 de enero de 1995, aprobó e incorporó a la legislación nacional el “Acuerdo
por el que se establece la Organización Mundial del Comercio y los Acuerdos
Comerciales contenidos en el Acta Final de la Ronda de Uruguay” suscritos el 15
de abril de 1994 en Marrakech, Marruecos. Dichos Acuerdos incluyen, entre
otros, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio - GATT 94.
En virtud de ello, el Perú es considerado País Miembro de la OMC y
se encuentra obligado a cumplir con las normas recogidas en los Acuerdos OMC,
en este caso, el GATT 94, las cuales se encuentran relacionadas al
establecimiento de reglas para el comercio de mercancías.
El GATT 94 tiene por objetivo establecer reglas que prohíben la
implementación y regulación de medidas tanto arancelarias como
para-arancelarias que restrinjan el comercio de bienes entre los Países
Miembros de la OMC.
Las principales disposiciones están enfocadas a la no discriminación
en el comercio. Entre dichas disposiciones, el
artículo I del GATT 94, regula el principio de Nación Más favorecida ("igual
trato para todos los demás"), el cual señala lo siguiente en su primer
párrafo:
"1. Con respecto a los derechos de aduana
y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las
exportaciones, o en relación con ellas, (…), cualquier ventaja, favor,
privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto
originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios
de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado." (Énfasis
agregado).
A la luz de la norma mencionada previamente,
podemos apreciar que el artículo I del GATT 94 prescribe que los miembros de la
OMC deben conceder de manera inmediata e incondicional a todo producto similar
originario de los territorios de todos los demás miembros de la OMC o a ellos
destinado cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos a un
producto originario de otro país o a él destinado. Asimismo, este principio implica que cada vez que un país
reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que aplicarlo
análogamente para los mismos productos de todos los demás países miembros de la
OMC.
Adicionalmente, el artículo III del GATT 94
establece el principio de Trato Nacional ("igual trato para nacionales y extranjeros") el cual
señala lo siguiente:
"1. Las partes contratantes reconocen que los
impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos, (…)
no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que
se proteja la producción nacional.
2. Los
productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier
otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a
impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que
sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos
nacionales similares. (…)" (Énfasis agregado).
El referido
artículo, define como principio la no discriminación entre bienes importados y
los bienes nacionales. En este sentido, los países miembros de la OMC (entre
ellos el Perú) reconocen que las mercancías
importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, de manera
que no se busque proteger la producción nacional. En ese sentido, los
productos del territorio de toda Parte contratante importados en el de
cualquier otra parte contratante no estarán sujetos a impuestos interiores u
otras cargas interiores superiores a los aplicados a los productos nacionales
similares.
De acuerdo a lo
anterior, es claro señalar que si la aplicación del ISC genera una distinción ilegítima (de
jure o de facto) entre bienes importados y nacionales[5] o entre bienes importados originarios de distintos países[6], y dicha distinción puede evidenciarse, podríamos estar ante un caso de
vulneración del principio de no discriminación.
c.
Los impuestos indirectos bajo el Principio de Publicidad y Transparencia
en el GATT 94
El artículo X del GATT 94
contempla disposiciones básicas sobre el principio de transparencia, el cual
obliga a los países miembros de la OMC a cumplir con la debida publicación de
derechos u otras medidas gubernamentales (ej. impuestos internos) que puedan
influir en sus importaciones o exportaciones.
Al respecto, el referido
artículo señala lo siguiente:
“Artículo X del GATT 94: Publicación y aplicación de los reglamentos
comerciales
1. Las leyes, reglamentos,
decisiones judiciales y
disposiciones
administrativas de aplicación
general que cualquier
parte contratante haya
puesto en vigor y
que se refieran
a la clasificación
o a la
valoración en aduana
de productos, a los tipos de los derechos de aduana, impuestos u
otras cargas, o a las
prescripciones,
restricciones o prohibiciones
de importación o
exportación, o a la
transferencia de pagos
relativa a ellas,
o a la
venta, la distribución,
el transporte, el seguro,
el almacenamiento, la
inspección, la exposición,
la transformación, la mezcla
o cualquier otra
utilización de dichos
productos, serán
publicados rápidamente a
fin de que
los gobiernos y
los comerciantes tengan conocimiento
de ellos. (…) Las disposiciones de este párrafo no
obligarán a ninguna parte contratante a revelar informaciones de carácter
confidencial cuya divulgación pueda constituir un obstáculo para el
cumplimiento de las leyes o ser de otra manera contraria al interés público o
pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o
privadas.
2. No podrá ser aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de
carácter general adoptada por una parte
contratante que tenga por efecto aumentar el tipo de un derecho de aduana u
otra carga sobre la importación en virtud del uso establecido y uniforme, o que
imponga una nueva o más gravosa prescripción, restricción o
prohibición para las
importaciones o para
las transferencias de fondos relativas a ellas. (…)." (Énfasis agregado).
Sobre el particular, el
párrafo 1 del artículo X del GATT 94 establece la obligación que todos los
países miembros de la OMC publiquen las medidas de carácter general que afectan
directamente el comercio (ej. impuestos especiales), de tal manera que: (i) la
información sea proporcionada de manera no discriminatoria; (ii) que sea de
fácil acceso para garantizar que los interesados, entre ellos el sector
privado, se familiaricen con sus alcances y disposiciones[7];
y (iii) que se publique de manera eficaz y oportuna.
El objetivo es que otros
países miembros de la OMC y la industria, las cuales pueden verse afectadas por
las medidas gubernamentales que imponen restricciones, procedimientos,
requisitos y otras cargas en operaciones de comercio exterior, deben tener una
oportunidad razonable para adquirir información confiable sobre tales medidas y en consecuencia, proteger y ajustar sus actividades[8].
Finalmente, cabe señalar que para cumplir a cabalidad con las obligaciones del
artículo X GATT 94, resulta necesaria la publicación de todos los elementos
esenciales[9] que la
justifiquen.
A la luz de lo anterior,
analizando si el ISC como medida puede calzar dentro de las obligaciones del
artículo X.1 del GATT 94, podemos apreciar que este generalmente es una medida
de alcance general (gravamen aplicable no solo a un sector en particular), por
lo tanto, debió cumplir con los lineamientos mandatorios establecidos por el
párrafo 1 del artículo X GATT 94.
Otro elemento de análisis
es cuál es el sujeto pasivo, la hipótesis de incidencia y el hecho imponible
del ISC, ya que, a nuestro entender, si en la práctica afecta únicamente a
importadores, o a productos que no se producen localmente, podríamos estar hablando
de un arancel encubierto como señaláramos previamente. En ese caso, al tener un
carácter intrínsecamente vinculado a las operaciones de comercio exterior, el
principio de publicación es mucho más relevante, siendo esencial para los
sujetos afectados sobre la predictibilidad y certeza de los efectos de la
imposición del impuesto en cuestión.
En esa línea, creemos que
la imposición del ISC podría vulnerar el artículo X.1 GATT 94, si no se publica
de manera eficaz y oponible. Es decir, si la publicación del impuesto no sigue
las formalidades planteadas para su oponibilidad. Así
mismo, se vulneraría dicho artículo si el ISC no tiene una exposición de
motivos publicada (sustento científico, técnico y económico) que acredite los
elementos por los cuales realiza el incremento, reducción y exoneración de las
tasas imponibles del ISC sobre los bienes afectados, y la metodología utilizada
para ello.
Finalmente, podemos
observar que el artículo X.2 del GATT 94 (principio de transparencia y
oportunidad de consultas previas), señala que las autoridades competentes deben
pre-publicar medidas de carácter general[10]
que tienen como efecto el aumento de cargas sobre la importación. De la norma citada se desprende que si las autoridades competentes, al
modificar e incrementar la tasa del ISC, y esta afecta de manera exclusiva,
directa y material a las importaciones, debieron ser pre-publicadas como etapa
previa a su entrada en vigencia, teniendo en cuenta las implicancias que
tendría como carga en las operaciones de comercio exterior.
d.
Otros acuerdos comerciales
Sin perjuicio del análisis anterior, los impuestos
indirectos tales como el ISC también pueden ser objeto de cuestionamiento bajo
otros acuerdos comprendidos en el marco normativo de la OMC, como es el caso
del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ("ASMC"). En
ese sentido, resulta necesario destacar el criterio empleado en el caso
Indonesia - Automóviles[11],
en el cual el Grupo Especial constató que las exenciones del derecho y del
impuesto sobre las ventas con arreglo al Programa Nacional de Automóviles de
1996 eran subvenciones específicas que habían causado "un grave perjuicio
a las importaciones de las Comunidades Europeas a la luz del inciso c) del
artículo 5 del ASMC.”
ii.
Regulación regional – Las reglas de la
Comunidad Andina
a.
Los impuestos indirectos a la luz de las normas contenidas en la
Comunidad Andina
En la Comunidad Andina (CAN) existe una serie
de disposiciones legales de carácter supranacional que proscriben la aplicación
de gravámenes
y/o restricciones injustificadas al comercio. La pregunta es si un impuesto
indirecto, como lo es el ISC, puede ser considerado un gravamen o restricción
injustificada al comercio, y por tanto, podría ser denunciado ante las
autoridades competentes CAN.
Las normas de la Comunidad Andina establecen una
obligación para los Países Miembros de consolidar un Programa de Liberación a
través de la eliminación de todo tipo de gravámenes y restricciones[12];
dicha obligación viene aparejada con la prohibición que tienen dichos Países
Miembros de aplicar o establecer ese tipo de medidas comerciales[13].
Al respecto, el Acuerdo de Cartagena define
"gravámenes y restricciones" de la siguiente manera:
"Artículo 73.- Se
entenderá por 'gravámenes' los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos
de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que
incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto
las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los
servicios prestados.
Se entenderá por 'restricciones de todo orden' cualquier
medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un
País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No
quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas
destinadas a la:
a) Protección de la moralidad pública;
b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad;
c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas,
municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de
todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo
dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los
Países Miembros;
d) Protección de la vida y salud de las personas, los
animales y los vegetales;
e) Importación y exportación de oro y plata metálicos;
f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico,
histórico o arqueológico; y
g) Exportación, utilización y consumo de materiales
nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el
desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear" (Énfasis agregado).
Como puede apreciarse, el concepto de
"gravamen" implica la aplicación, por parte de un País Miembro, de
cualquier recargo (monetario, fiscal o de cualquier otra índole) con efectos
equivalentes a los derechos aduaneros, y que este recargo tenga incidencia en las importaciones de productos originarios de
los demás Países Miembros. La excepción a esto es el pago de tasas por
servicios prestados al momento de la importación de los productos.
Sobre la definición de "gravamen", la
Secretaría General de la Comunidad Andina ha señalado lo siguiente:
"(…) al
comprenderse en el concepto de gravamen “cualesquier otros recargos de efectos
equivalentes” a los derechos aduaneros o arancel, se está sancionando todo tipo
de cargo al comercio intrasubregional, sin excepciones, salvo las expresamente
previstas en el Acuerdo de Cartagena. En este sentido, la teoría económica
entiende que los efectos de un arancel pueden ser de diversa índole, de los
cuales es el principal el hecho que “un arancel incrementa el precio de un bien
en el país importador” y así “aumenta el precio recibido por los productores
nacionales de dicho bien” (KRUGMAN, Paul y OBSTFELD, Maurice. Economía
Internacional. Teoría y Política. Madrid: Mc Graw Hill, 1994, p. 208 y ss.). Por tanto serían comprensibles en los
alcances del Artículo 72 primer párrafo, todos aquellos recargos que eleven el
precio de las importaciones a la Subregión sin que importe necesariamente su
calificativo como recargos tributarios, cambiarios o monetarios[14]” (Énfasis agregado).
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal) ha desarrollado el
concepto de gravamen de la siguiente manera:
"Lo primero que debe destacar El
Tribunal, en cuanto a la definición del concepto de gravamen que hace la norma
comunitaria, es que ella no corresponde
al criterio técnico tributario que lo restringe al campo de los impuestos, sino
que cubre una generalidad de situaciones y dominios que trascienden el ámbito
de la tributación, para cobijar bajo su manto todas aquellas situaciones con
las cuales se pretenda recargar el valor de las importaciones que, por estar
realizándose dentro de una zona de libre comercio, no deben gravarse con suma
alguna derivada del hecho mismo de la importación, a no ser que se trate del
cobro de los servicios que, directamente relacionados con tal hecho, deba
sufragar el importador como contraprestación por tales servicios, generalmente
constituidos por operaciones de descargue, estiba y desestiba, utilización de
puertos y hangares, bodegajes, trámites concernientes al levante de las
mercancías y demás usuales dentro del comercio internacional de bienes.
Nótese cómo la definición legal no restringe el concepto de gravámenes a los
derechos aduaneros sino que lo amplía, de una manera bien generosa, a
“cualesquier otros recargos de efectos equivalentes”, sin importar que
tales recargos tengan tal o cual denominación, ni tampoco su naturaleza, que
bien puede ser de carácter fiscal, de carácter monetario o de carácter
cambiario y cuyo único condicionante es que incidan sobre las importaciones,
encareciéndolas o dificultándolas.
(…)
Es perfectamente entendible para El Tribunal el empeño del legislador andino en prevenir
cualquier intento de desviación, que utilizando la vía de los recargos
monetarios, cualquiera fuere su naturaleza, su propósito y su destinación,
pudieran realizar los Países Miembros, desnaturalizando con ello el programa de
liberación que es, por cierto, la esencia del mercado común y uno de los fines
propios del Acuerdo de Integración Subregional[15]” (Énfasis agregado).
Queda claro entonces que el concepto de "gravamen" en el marco
de la Comunidad Andina no se limita a temas arancelarios sino que puede incluir
asuntos de carácter tributario tal como la imposición de un impuesto como el
ISC. Si bien no existe un antecedente jurisprudencial específico relativo a la
calificación de un tributo interno (igual o similar al ISC) como gravamen, en
la medida que se demuestre que el incremento, reducción o exoneración del ISC
incide sobre las importaciones procedentes de otros Países Miembros de la
Comunidad Andina, podría tenerse un resultado favorable ante la Secretaría
General de la Comunidad Andina. Así lo ha reconocido además el Tribunal en la
siguiente sentencia:
"En aplicación del principio general de la libre circulación de
mercancías en el comercio subregional, que consagra el Acuerdo de Cartagena, no es acertado sostener, como lo ha hecho
la parte demandada, que el concepto de 'gravamen' debe ser interpretado
restrictivamente, cuando la norma comunitaria tiene por objeto consolidar
el compromiso de los Países Miembros de eliminar los gravámenes y restricciones
de todo orden e imponer una libertad de intercambio comercial. Son, por el
contrario, las excepciones o limitaciones a la libertad de circulación de
bienes y servicios, las que deben ser interpretadas en forma estricta.
Podría decirse que el
concepto de gravamen es de carácter residual, en el sentido de que todos los
recargos que encarezcan las importaciones y no configurables dentro del
concepto de 'tasas', han de ser consideradas como 'gravámenes'[16]” (Énfasis agregado).
Cabe resaltar que el precitado artículo 73 del Acuerdo de Cartagena
dispone que la excepción a la aplicación de un gravamen es el pago de tasas por servicios prestados al momento de
la importación de los productos; sin embargo, las excepciones a la aplicación
de "restricciones[17]”
comerciales incluyen -entre otras-, la "protección de la vida y salud de las personas".
En consecuencia, cualquier recargo fiscal que incida en
las importaciones que se realicen de productos originarios de Bolivia, Colombia
y Ecuador hacia el Perú, a los cuales se les aplique dicho incremento y las
encarezca, no podrá ampararse en razones de medio ambiente o salud pública para
no ser considerado un gravamen. Conforme a lo dispuesto por el Acuerdo de
Cartagena, solo las medidas administrativas o cambiarias que impidan o
dificulten las importaciones, se considerarán restricciones justificadas
en caso se sustenten en razones de salud pública.
Adicionalmente, es importante resaltar que el marco
normativo andino tiene decisiones relacionadas
en materia de tributación: la Decisión 599[18]
- Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo
Valor Agregado y la Decisión 600 - Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo
al Consumo. Ambas Decisiones determinan ciertas reglas y condiciones a
considerar por los Países Miembros al momento de determinar el ISC, teniendo
como objetivo una armonización a través de los mismos lineamientos básicos y,
en lo posible, no registrar diferencias estructurales en las normativas de los
Países Miembros para que los agentes económicos puedan tener un ámbito de
claridad y concurrencia libre y comparable.
Cabe resaltar, por ejemplo, en la Decisión 599, las
reglas sobre modificaciones en el ISC en las legislaciones internas:
"Artículo 3.- Régimen de armonización
andino sobre imposición indirecta al consumo.
El régimen de
armonización de la imposición indirecta al consumo para los Países Miembros estará
comprendido por los siguientes tributos:
1. La imposición
tipo valor agregado, y
2. La
imposición de tipo selectivo al consumo.
(…)
"Artículo 16.- Modificaciones al
ordenamiento vigente.
Las modificaciones
normativas que impliquen alteración en el importe tributario por pagar, sólo
podrán empezar a aplicarse a partir del período fiscal siguiente, a la
fecha de promulgación de la norma fiscal correspondiente".
Quiere decir entonces que cualquier País Miembro de la Comunidad Andina que
desee modificar sus tributos en materia de imposición indirecta (por ejemplo,
el ISC), tiene que cumplir con el precitado artículo 16 de la Decisión 599 y
aplicar dicha modificación a partir del
año (período fiscal) siguiente a la fecha de su promulgación.
iii. Regulación
bilateral – Las reglas de los TLCs
a.
Los impuestos indirectos a la luz de las normas
contenidas en los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Perú
·
Principios de Publicidad y Transparencia
Al igual que en el
marco de la OMC, dentro de los compromisos asumidos por el Perú en los Tratados
de Libre Comercio (en adelante, "TLC)" se incluyen las normas
relacionadas a los principios de publicidad y transparencia, las cuales se
basan por lo general en la normativa OMC analizada previamente.
Al respecto, el Perú
tiene vigentes los siguientes TLC que regulan dichos principios: Estados
Unidos, Unión Europea, Japón, México, China, Chile, Canadá, Costa Rica, Corea
del Sur, Panamá, MERCOSUR, Tailandia; Alianza Pacífico, entre otros.
Por citar un ejemplo, el
capítulo 19 del APC Perú - EE.UU., correspondiente a transparencia establece lo
siguiente:
“Artículo 19.2: Publicación
1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, procedimientos, y
resoluciones administrativas de aplicación general referentes a cualquier
asunto comprendido en este Acuerdo, se publiquen prontamente o de
otra forma sean puestos a disposición para conocimiento de las personas y
Partes interesadas.
2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá:
(a)
publicar por adelantado
cualquier medida que se proponga adoptar; y
(b)
brindar a las personas y
Partes interesadas oportunidad razonable para formular observaciones sobre las medidas propuestas.” (Énfasis agregado).
Es decir, cualquier norma
de carácter general que el Perú desee promulgar, y que contemple cualquier
asunto desarrollado en el citado TLC, debe ser publicada prontamente,
procurando otorgar un período de consultas con las partes interesadas para su
puesta en vigencia. El texto de dicho principio, sin embargo, es relativo, no
siendo obligatorio su cumplimiento (únicamente una recomendación).
Distinto escenario nos
encontramos en el apartado 1 del artículo 288 correspondiente al título de
transparencia del Acuerdo Comercial Perú - UE, el cual señala que:
“Cada Parte garantizará que sus medidas de aplicación general, incluyendo
leyes, reglamentos, decisiones judiciales, procedimientos y resoluciones administrativas
que se refieran a cualquier asunto contemplado en este Acuerdo, sean
publicadas sin demora o se pongan de otra manera a disposición de las
personas interesadas de forma que puedan conocer su contenido.” (Énfasis agregado).
Es relevante señalar que
este Acuerdo, a diferencia de otros tratados comerciales firmados por el Perú,
tiene carácter obligatorio. Además, tiene otra diferencia sustancial: permite la
aplicación del Acuerdo a todas las medidas tributarias, con excepción de los
supuestos señalados expresamente en la propia cláusula de reserva tributaria[19]. Un esquema de este tipo tiene una incidencia
mayor en la potestad tributaria del Estado, en el ejercicio de las facultades
de la Administración Tributaria y, en general, en cualquier requisito, acto o
práctica tributaria, porque estarán limitados por todas las obligaciones
pactadas en el Acuerdo. Por tanto, cualquier principio comercial, como el de
transparencia, establecido en dicho Acuerdo, no puede ser obviado por el Estado
bajo la premisa de estar limitando su ejercicio de potestad tributaria[20].
De las disposiciones
señaladas anteriormente, podemos mencionar que dichos Acuerdos establecen un
compromiso amplio respecto al principio de publicación, bajo el cual no solo se
debe publicar las normas de carácter general sino además los proyectos
normativos. En este sentido, el Gobierno Peruano se ha obligado a pre-publicar
cualquier medida que proponga adoptar que tenga un impacto en las operaciones
de comercio exterior, las cuáles deben estar alineadas con los principios tanto
de la OMC (GATT 94) como los del propio Acuerdo Comercial[21].
·
Principios de acceso y permanencia a la inversión extranjera
Considerando la relevancia particular de los
principios de acceso y permanencia a la inversión extranjera, en tanto estos
resultan un instrumento fundamental de las estrategias de los países para
atraer inversión extranjera en el marco de los TLC´s. Resulta necesario
analizar si en este caso en particular, las modificaciones realizadas a al ISC
tienen incidencia en las obligaciones internacionales adquiridas, afectando
directamente o indirectamente a los inversionistas de estos países.
A manera de ejemplo procederemos a analizar el
conjunto de disposiciones en materia de inversión contenidas en el Capítulo X
del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú, que establece
lo siguiente:
"Artículo 10.28: Definiciones
"(…) inversión significa todo activo de propiedad de un
inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga
las características de una inversión, incluyendo características tales como el
compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o
utilidades, o la asunción de riesgo. (…)
Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización[22]
1. Ninguna de las Partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión
cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la
expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:
(a) por motivos de propósito público;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y
efectivo de la indemnización; y
(d) con apego al principio del debido proceso y
al Artículo 10.5.
Anexo 10-B Expropiación Las Partes confirman su común entendimiento de
que:
1. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una
expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o
intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una
inversión.
2. El Artículo 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la
expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera
expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del
derecho de dominio.
3. La segunda situación abordada por el Artículo 10.7.1 es la
expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte
tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la
transferencia formal del título o del derecho de dominio.
(a) La determinación de si un acto o una serie
de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una
expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso,
que considere entre otros factores:
(i) el impacto económico del acto gubernamental,
aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un
efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no
establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;
(ii) la medida en la cual la acción del
gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión;
y
(iii) el carácter de la acción gubernamental.
(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no
constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no
discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger
objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la
seguridad y el medioambiente"
De un análisis de lo expuesto, podemos apreciar
que las modificaciones al ISC, al comprender disposiciones legales y
vinculantes carentes de sustento técnico y fáctico, podrían configurar una
expropiación indirecta a la luz del artículo 10.7 del referido Acuerdo. En
tanto su manifiesta irrazonabilidad y carácter confiscatorio pueden generar
repercusiones en la esfera del inversionista extranjero.
iv.
Regulación nacional – Las garantías generales a
la liberalización de comercio exterior en el Perú
a.
Los principios de la Constitución Política del
Perú y el Decreto Legislativo N° 668 en materia de Comercio Internacional
Conforme a lo previsto en la Constitución Política del Perú y en la
normativa sectorial desarrollada desde la década de 1990, en el Perú la libre voluntad
es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, así como el
acceso al mercado empresarial.
Si bien el Estado
tiene atribución constitucional para establecer ciertas limitaciones al
ejercicio del derecho a la libertad de empresa con el fin de salvaguardar el
interés público, las mismas deben ser aplicadas siempre y cuando no sean de tal
magnitud que afecten el objeto de dicho derecho, es decir, que en desarrollo de
la facultad de intervención económica, el Estado no pueda tener injerencia en
la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, o genere
obstáculos o barreras al libre comercio de determinados productos. Igualmente,
la creación de normas limitativas a la libertad de empresa debe procurar
desarrollarse de manera excepcional, cuando exista la verdadera necesidad de
corregir alguna imperfección en el mercado que ponga en peligro el bien común.
Por
otro lado, nuestro ordenamiento jurídico también reconoce el derecho
fundamental a la protección de la salud, donde el Estado debe buscar que todas
las personas tengan una mejor calidad de
vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de las
instituciones, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido[23].
Es
una obligación del Estado velar dentro de los procesos de tutela de derechos,
el cumplimiento de medidas razonables que solucionen problemas legítimos, como
el de la salud pública, sin que ello conlleve impedimentos para el desarrollo
económico. Es decir, la obligación del Estado es conseguir un justo equilibrio
entre el objetivo legítimo perseguido (Ej.: protección de la salud, medio
ambiente) y la promoción empresarial.
La estructura normativa comercial peruana tiene su punto
de partida con la emisión del Decreto Legislativo Nº 668 (en adelante, el “DL
668”), promulgado en septiembre de 1991, mediante el cual el Estado peruano
garantiza la libertad de comercio exterior e interior “como condición fundamental para el desarrollo del país”.
Es
decir, es el Estado peruano el que fija un objetivo de mediano y/o largo plazo
(liberalización del comercio exterior e interior), como una política nacional
orientada estratégicamente al desarrollo del país.
De acuerdo a ello, los aspectos más importantes del
DL 668 son los siguientes:
-
Prohibición de aplicación de gravámenes en la
importación, excepto los derechos arancelarios y los impuestos que gravan la
venta interna de bienes[24].
-
Se eliminan las restricciones y medidas
para-arancelarias[25].
Este último punto tiene un límite, y es que no se
entenderán como medidas para-arancelarias “las prohibiciones y medidas de emergencia que se requieran para
asegurar la salud de la población y la seguridad externa[26]” (Énfasis agregado).
Por lo anterior, es importante indicar que el ISC,
si bien puede ser un impuesto que grava la venta, puede ser considerado una
barrera para-arancelaria a la luz del DL 668. Esto bajo el sustento ya
desarrollado de los conceptos expuestos en el marco de la OMC.
Adicionalmente, es plausible que la estructura y
diseño de la imposición del ISC esté bajo el alcance de los términos del marco
de barreras comerciales no arancelarias ante el INDECOPI - Decreto Legislativo
N° 1212, "Decreto Legislativo que
refuerza las facultades sobre eliminación de barreras burocráticas para el
fomento de la competitividad".
Dicho marco
normativo tiene por objeto garantizar la seguridad de las operaciones de
comercio internacional y eliminar las regulaciones excesivas que lo limiten.
Así, INDECOPI tiene como función identificar y eliminar las barreras
comerciales no arancelarias, contribuyendo al desarrollo de la inversión
privada al permitir que dicha entidad cuente con herramientas efectivas para
retirar aquellos obstáculos que impidan la realización de actividades
económicas y operaciones de comercio exterior, restringiendo el acceso y
permanencia de los agentes económicos.
El artículo 7 del
citado Decreto Legislativo N° 1212 brinda la siguiente definición de barreras
comerciales no arancelarias:
"Se entiende por
Barreras Comerciales no Arancelarias a toda exigencia, requisito, restricción,
prohibición o cobro establecido por cualquier entidad de la Administración
Pública en ejercicio de potestades de imperio o administrativas, carentes de
legalidad o razonabilidad, que afecten la importación o exportación de bienes,
desde o hacia el territorio nacional".
En el caso
concreto, el diseño y estructura del ISC puede ser considerada una barrera
comercial no arancelaria, y por tanto, puede ser denunciada para su inaplicación,
por los siguientes motivos:
(i) Se
encuentra dentro de la definición de barrera comercial no arancelaria. El ISC
puede ser una exigencia y/o cobro
emitido por un órgano de la Administración Pública, dentro del ejercicio de su
potestad de imperio, que incide perjudicialmente sobre la importación al
territorio nacional, la cual resulta ilegal y/o carente de razonabilidad[27]. Además, como ya
mencionamos previamente en el presente informe, en el marco de la OMC y el DL
668, el ISC puede ser considerado una medida no arancelaria restrictiva al
comercio[28].
Así, la Comisión
de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias (la
"Comisión") tiene competencia para efectuar el control posterior de aquellas disposiciones de la Administración
Pública que limiten la importación o exportación de bienes en el país mediante
la imposición de medidas no arancelarias carentes de legalidad y/o
razonabilidad.
Según
lo anterior, la Comisión tiene claramente potestad para analizar si la
imposición del ISC es una medida no arancelaria ilegal y/o carente de
razonabilidad, ya que esta se encuentra dentro de los alcances de su definición
tanto en el Decreto Legislativo N° 1212 como en los Acuerdos de la OMC.
(ii) No necesariamente es una medida exceptuada para
ser calificada como barrera comercial no arancelaria: La definición de medida
no arancelaria desarrollada en el Artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1212
señala tres (3) excepciones en cuanto al alcance del procedimiento de
eliminación de barreras burocráticas no comerciales, estableciendo que:
"(…) no corresponde a la Comisión de
Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales no Arancelarias
efectuar el control posterior o eliminación de las barreras comerciales no
arancelarias contenidas en normas con rango de ley, ni sobre sanciones
administrativas u otras medidas expresamente exceptuadas de dicha calificación
por norma con rango de ley".
En lo que
respecta a este último punto, cabe señalar que la medida materia de
cuestionamiento no calza dentro de los supuestos de las excepciones planteadas
por la citada norma. Si bien generalmente la aplicación del ISC se aprueba con
normas con rango de Ley, el objeto de su cuestionamiento no radica en el
incremento ni en la exigencia del ISC per
se, sino que radica en ciertos elementos contenidos en otras normas con
rango jerárquico inferior.
IV. Conclusiones
De acuerdo a la normativa comercial vigente del
Perú, los impuestos indirectos, tales como el ISC, son susceptibles de ser
analizados bajo la óptica de los principios del Comercio Internacional. Ello
significa que este tipo de impuestos no deberán ser incongruentes con las
disposiciones que proscriben la imposición de barreras injustificadas al
comercio, el principio de no discriminación y de transparencia.
Asimismo, cabe resaltar que si bien en los TLC
se han establecido ciertas excepciones en la regulación de materia tributaria,
esto no significa que exista un margen de discrecionalidad absoluto en la
emisión de medidas de este carácter. Una lectura adecuada de las disposiciones
del Tratado correspondiente en conjunción con los principios rectores del
Comercio Internacional, habilitará la posibilidad de cuestionar si una medida
específica en materia tributaria colisiona con una norma de carácter
internacional.
A propósito de las modificaciones realizadas en
mayo de este último año, podemos apreciar que estas medidas contienen una serie
de elementos que no son conformes con la normativa comercial vigente del Perú
tanto en el ámbito nacional (barreras comerciales no arancelarias) como en el
marco de los compromisos internacionales suscritos (OMC, de los TLC y de la
Comunidad Andina).
En virtud de lo expuesto podemos apreciar que a
través de la emisión de estas modificaciones se ha vulnerado los principios de
publicidad y transparencia a la luz del artículo X del GATT 94 en el marco de
la OMC y de los TLC ratificados por el Perú.
Por otro lado, es menester resaltar también que
estas modificaciones también son susceptibles de ser analizadas a la luz del
marco normativo relativo a inversiones. No obstante, ello requerirá de una
revisión reflexiva del diseño y estructura de la medida cuestionada a fin de
determinar si esta genera algún perjuicio directo o indirecto a los
inversionistas extranjeros.
A manera de conclusión, es necesario resaltar la
importancia de las normas aplicables de Comercio Internacional en materia de
calidad regulatoria. Una correcta adecuación de la normativa interna conforme a
la normativa vinculante de comercio internacional, en el presente caso,
contribuirá a mejorar la calidad y predictibilidad regulatoria en materia
tributaria en el país.
[1]
VAN DEN
BOSSCHE, Peter y ZDOUC, Werner. The Law and Policy of the World Trade
Organization. 3era
Edición. Cambridge, Cambridge University Press, 2012.
[2] ZOLEZZI MOLLER, Armando. El Impuesto a las Ventas – Su evolución en
el Perú. Lima, en Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, núm.
05, 1983, p.23.
[3] Organización Mundial de Comercio (2012) Identificando las medidas no
arancelarias. Centro de Comercio Internacional Sitio web: http://www.intracen.org/itc/analisis-mercados/medidas-no-arancelarias/identificando-las-medidas-no-arancelarias/
Consulta realizada el día 11 de diciembre de 2018.
[4] Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo. (2012). Clasificación Internacional
De Medidas No Arancelarias. Naciones Unidas Sitio web: http://unctad.org/es/PublicationsLibrary/ditctab20122_es.pdf.
Consulta realizada el 11 de diciembre de 2018
[7] Informe
Grupo Especial de la OMC en el caso CE —
Productos de tecnología de la información.
[8] Informe
del Órgano de Apelación OMC en "Estados Unidos - Restricciones
aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o
artificiales".
[9] El Grupo Especial en el caso "República Dominicana – Importación y
venta de cigarrillos", se discutió si unas encuestas aplicadas por el
Banco Central de República Dominicana, que servían de base para calcular el impuesto aplicable
a los cigarrillos,
eran una medida
cubierta por el
artículo X:1 del
GATT de 1994.
En su análisis, el Grupo Especial constató que, aunque las encuestas
en sí
mismas no eran
disposiciones
administrativas de aplicación general,
éstas constituían "un
elemento esencial de
una disposición administrativa: la determinación de
la base imponible
de los cigarrillos." (Informe del grupo
especial, República Dominicana – Importación y venta de cigarrillos, párr.
7.405.) En virtud de ese carácter de elemento esencial, el grupo especial
concluyó que "[a]
fin de conocer
el proceso de
establecimiento de la base imponible para la aplicación del
Impuesto Selectivo al Consumo a los cigarrillos, los gobiernos y los
comerciantes tendrían derecho a obtener información sobre los resultados de la
encuesta, así como sobre la
metodología utilizada para
realizarla". (Informe del grupo especial, República Dominicana
– Importación y venta de cigarrillos, párrafo. 7.407.)
[10] El
párrafo 2 del Artículo X del GATT 94 se refiere simplemente a una
"medida" y por tanto abarca una categoría aún más amplia, a saber,
cualquier acto u omisión de un Miembro de la OMC. De ello se deduce
por tanto que
los redactores pretendían
incluir una gama
amplia de medidas que
pueden afectar al
comercio y a
los comerciantes.“ (Informe del
Grupo Especial en CE — Productos de tecnología de la información. párrafo
7.1097)
[11] En este caso, se discutieron dos Programas correspondientes a los
años 1993 y 1996 emitidos por el Gobierno Indonesio que proporcionaban ventajas
en materia tributaria, tales como la exención del impuesto sobre el lujo o
sobre los derechos de importación para los automóviles que reúnan las condiciones
(de contenido local, etc.), o Compañías de automóviles indonesias. (Indonesia -
Determinadas medidas que afectan la industria del automóvil (DS54), Informe del
Grupo Especial.
[12] El
Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente: "El Programa de
Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las
restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos
originarios del territorio de cualquier País Miembro".
[13] El
Artículo 77 del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente: "Los Países
Miembros se abstendrán de aplicar gravámenes y de introducir restricciones de
todo orden a las importaciones de bienes originarios de la Subregión".
[14] Resolución
179 de la Secretaría General (Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración
presentado por el Gobierno del Ecuador contra la Resolución 139 de la
Secretaría General de la Comunidad Andina que calificó como gravamen a la
importación a la cuota redimible para la provisión de recursos destinados a la
Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones, CORPEI, del Ecuador).
Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 401, del 19 de enero
de 1999.
[15] Sentencia
del Proceso 12-AN-99. Acción de Nulidad interpuesta por la Corporación de
Promoción de Exportaciones e Inversiones (CORPEI) de Ecuador contra las
Resoluciones N° 139 del 14 de octubre de 1998 y N° 179 del 14 de enero de 1999,
expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 520, del 20 de diciembre de 1999.
[16] Sentencia
del Proceso 19-AI-99. Acción de Incumplimiento interpuesta por
la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Ecuador,
por aplicar una medida calificada como “gravamen” a las importaciones de la
Subregión. Publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 588 del 02 de agosto de 2000.
[17] A
diferencia del gravamen, una restricción al comercio -en los términos del
Acuerdo de Cartagena- es cualquier medida de carácter administrativo,
financiero o cambiario mediante la cual un País Miembro, de manera unilateral,
impida o dificulte las importaciones.
[18] La Decisión 599 está vigente desde el 01 de
enero de 2008.
[19] En su mayoría,
las excepciones se vinculan al tratamiento tributario entre residentes y no
residentes, las normas para luchar contra la evasión o elusión, y la primacía
de los convenios
de doble imposición sobre las obligaciones asumidas en el Acuerdo.
[20] CHIRI GUTIÉRREZ, Isabel. Los Alcances de
la Cláusula de Excepción Tributaria de los Tratados de Libre Comercio Una
Referencia al TLC Perú - EE.UU. En Derecho
y Sociedad núm. 33, Lima, (2009),
pp. 82-95.
[21] Es pertinente señalar que mediante Decreto
Supremo N° 001 -2009-JUS se aprobó el reglamento que establece disposiciones
relativas a la publicidad y publicación de proyectos normativos de normas
legales de carácter general (en adelante, "el Reglamento"), el cual
implementa lo establecido en el APC Perú -EEUU respecto a normas de
transparencia. El mencionado Reglamento, en su artículo 14 estableció que las
entidades públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de
carácter general en sus portales electrónicos o mediante cualquier otro medio,
en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su
entrada en vigencia, salvo casos excepcionales (Ej. cuando resulta
impracticable, innecesario o contraria a la seguridad o interés público, lo
cual no aplica en el presente caso).
[22] El Artículo 10.7 será interpretado de
acuerdo con lo dispuesto en el Anexo 10-B.
[23] Tribunal Constitucional. Sentencia de fecha
20 de abril de 2004, recaída en el Expediente No. 2945-2003-AA/TC.
[24] Uno de los aspectos
fundamentales del DL 668 se encuentra en su artículo 9, el cual determina que:
"En la importación, prohíbase la
aplicación de sobretasas, alícuotas o cualquier otro gravamen con la sola
excepción de los derechos arancelarios y de los impuestos que gravan también la
venta interna de bienes."
[25] Asimismo, el artículo 12 del DL 668 establece
que el Estado peruano debe garantizar a cualquier persona natural o jurídica
que realizar operaciones de comercio exterior “sin prohibiciones ni
restricciones paraarancelarias de ningún tipo, quedando por lo tanto sin efecto
las licencias, dictámenes, visaciones previas y consulares, registros de
importación, registros de cualquier naturaleza y condicionamientos previos de
cualquier naturaleza que afecten la importación o exportación de bienes”
[26] Resolución Nº 0908-2004/TDC-INDECOPI; Exp. Nº
001-2003-CRT/P. Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual (Sala de Defensa de la Competencia) pág. 5.
[27] Artículo
7 del Decreto Legislativo N° 1212 : "Se entiende por Barreras Comerciales no Arancelarias a toda
exigencia, requisito, restricción, prohibición o cobro establecido por
cualquier entidad de la Administración Pública en ejercicio de potestades de
imperio o administrativas, carentes de legalidad o razonabilidad, que afecten
la importación o exportación de bienes, desde o hacia el territorio
nacional".
[28] En esta misma línea, el artículo 26 de la
Ley de Organización y Funciones del INDECOPI establece que "corresponde a
la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No
Arancelarias velar por el cumplimiento de las normas que persiguen evitar y
corregir el daño en el mercado provocado por prácticas de dumping o subsidios,
a través de la imposición de derechos antidumping o compensatorios; actuar como
autoridad investigadora en procedimientos conducentes a la imposición de
medidas de salvaguardia; y, efectuar el control posterior y eliminación de
barreras comerciales no arancelarias, de conformidad con lo dispuesto en los
acuerdos internacionales suscritos por el Perú, los compromisos contraídos en
el marco de la Organización Mundial del Comercio, los acuerdos de libre
comercio, y las normas supranacionales y nacionales vigentes
correspondientes".